Las reglas del juego del nuevo Código Penal: ahora la Junta Directiva también administra riesgos penales

Por: Claudia Álvarez Troncoso. Presidente del Instituto de Gobierno Corporativo y Ética Dominicano (IGCED), directora del programa Women In Compliance & Ethics DR (WICERD).

Durante años, muchas organizaciones entendieron el cumplimiento normativo como una función del Oficial de Cumplimiento o del departamento legal. El nuevo Código Penal dominicano cambia radicalmente esa visión. Con la entrada en vigor de la Ley núm. 74-25 y las modificaciones introducidas por la Ley núm. 44-26, la responsabilidad penal de las personas jurídicas deja un mensaje inequívoco para el liderazgo empresarial: el riesgo penal ya no se limita a quien ejecuta materialmente el delito; también alcanza a la organización que no adoptó las medidas razonables para prevenirlo, detectarlo o responder frente a él.

Ya no basta con tener un Código de Ética archivado en una carpeta o un manual de cumplimiento elaborado para satisfacer una auditoría, a un inversionista o a un socio estratégico internacional. El nuevo marco penal exige demostrar que la empresa dirigía, supervisaba y controlaba efectivamente sus riesgos.

En otras palabras, el compliance dejó de ser un documento para convertirse en evidencia oportuna.

El verdadero cambio no está solamente en las sanciones

Muchas personas han concentrado el debate en las nuevas penas del Código Penal. Sin embargo, la verdadera revolución jurídica ocurre en otro lugar.

Por primera vez, el Código Penal dominicano vincula expresamente, para todo tipo de organizaciones, la responsabilidad penal de la empresa con el incumplimiento de sus deberes de dirección, control y supervisión. No se trata únicamente de castigar un delito ya cometido, sino de examinar cómo se gobiernan, supervisan y controlan las organizaciones, así como si la organización creó las condiciones para que ese delito ocurriera.

Esto significa que ante una investigación penal ya no será suficiente identificar al empleado que cometió el fraude, pagó el soborno, manipuló los estados financieros o utilizó la empresa para realizar una operación ilícita. Que los jueces ya no observarán únicamente al autor material del hecho. También será necesario responder preguntas como estas: ¿Existía un programa de cumplimiento? ¿La organización había identificado ese riesgo? ¿La Junta Directiva conocía los riesgos? ¿La Junta Directiva recibía información suficiente? ¿Existían controles razonables? ¿Se investigaban las alertas? ¿Se capacitaba al personal? ¿Funcionaban los canales de denuncia? ¿Quién conoció el incidente y qué hizo después de conocerlo?

Si la respuesta es negativa, la conversación deja de ser administrativa para convertirse en penal.

La Junta Directiva entra al centro del escenario

Los Principios de Gobierno Corporativo de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) establecen que el marco de gobernanza debe garantizar tres elementos esenciales: la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección por parte del consejo y la rendición de cuentas ante la propia empresa y sus accionistas. (OCDE, 2024)

Esta formulación desmonta la idea de que el consejo o junta directiva existe solamente para aprobar estrategias, presupuestos y operaciones relevantes. La supervisión efectiva de la dirección también forma parte de su misión.

La OCDE sostiene además que los miembros del consejo o junta directiva deben actuar informados, de buena fe, con diligencia y cuidado (OCDE, 2024). Actuar de manera informada supone que puedan confiar razonablemente en que la información corporativa, los controles internos y los sistemas de cumplimiento son sólidos y funcionan adecuadamente.

No basta, por tanto, con recibir un informe de cumplimiento una vez al año. La junta directiva debe comprender los riesgos, cuestionar la calidad de la información, solicitar explicaciones, exigir correcciones y verificar que las decisiones adoptadas sean ejecutadas.

La propia OCDE atribuye al consejo la responsabilidad de revisar las políticas de gestión de riesgos, definir el apetito de riesgo y supervisar los controles internos (OCDE, 2024). Estas tareas están estrechamente relacionadas con la estrategia corporativa, pues toda decisión de negocio crea simultáneamente oportunidades y exposiciones jurídicas, financieras, operativas y reputacionales

La nueva legislación penal dominicana reconoce que una organización puede responder penalmente cuando sus órganos de dirección incumplen los deberes de supervisión, control y vigilancia.

Eso cambia completamente el concepto de gobernanza corporativo en el país y, en ese contexto, la pregunta ya no es si la Junta Directiva debe involucrarse en cumplimiento penal. La pregunta es si puede demostrar que lo hizo de manera efectiva. Porque la gobernanza corporativa ya no consiste únicamente en crear valor. Consiste también en evitar responsabilidad penal.

El mayor enemigo se llama "ignorancia deliberada"

En derecho anglosajón existe un principio conocido como Willful Blindness o Ignorancia Deliberada. Describe la conducta de quien decide no conocer aquello que razonablemente debía conocer. No pregunta. No investiga. No solicita información. No lee el informe completo. No profundiza en una alerta. Prefiere no saber y mantenerse "al margen" para luego afirmar que desconocía los hechos.

Ese comportamiento ha sido ampliamente utilizado por tribunales internacionales para impedir que directivos eludan responsabilidades alegando desconocimiento cuando deliberadamente evitaron conocer la realidad.

En el ámbito empresarial, esta conducta puede materializarse cuando un administrador ignora reportes de auditoría, descarta alertas del sistema de cumplimiento, minimiza denuncias internas o evita discutir riesgos en las reuniones de la junta directiva.

Y aquí sostengo: Quien decide no mirar las alertas del sistema de riesgo, se convierte en cómplice legal del delito.No porque haya ejecutado materialmente la conducta ilícita, sino porque permitió que ocurriera.

La frase no debe interpretarse como una equivalencia automática entre toda falta de supervisión y la complicidad penal. La responsabilidad deberá demostrarse conforme a los elementos previstos por la ley. Sin embargo, sí expresa una advertencia esencial: el desconocimiento provocado, cultivado o tolerado no puede convertirse en una estrategia de defensa.

La Junta Directiva tiene derecho a delegar funciones. Lo que no puede delegar completamente es su deber de supervisión.

La omisión también puede ser delito

El nuevo Código Penal incorpora otro mensaje poderoso: no actuar también puede generar responsabilidad. La comisión por omisión reconoce que quien tenía el deber jurídico de evitar un resultado y podía hacerlo, responde cuando permanece inactivo.

Esto tiene enormes implicaciones para presidentes ejecutivos, miembros de juntas directivas, gerentes generales, oficiales de cumplimiento, alta dirección y administradores.

Hoy no basta con afirmar: “Yo no participé.” “Yo no estuve presente.” También habrá que demostrar: “Yo ejercí activa y efectivamente la supervisión que legalmente me correspondía.”

Aquí aparece el deber de diligencia como estándar práctico de conducta. No exige que los administradores puedan predecir todos los delitos, pero sí que actúen como personas prudentes, informadas y responsables ante riesgos previsibles.

El compliance ya no es un gasto

Durante muchos años se consideró que invertir en ética, auditoría o cumplimiento era un costo operativo. Hoy esa percepción resulta claramente obsoleta.

El propio Código Penal reconoce que la existencia de programas efectivos de cumplimiento, prevención de riesgos penales y gobierno corporativo puede atenuar la responsabilidad de la persona jurídica e, incluso, excluirla cuando se demuestra que dichos programas eran reales, eficaces, medibles, actualizados y fueron burlados mediante maniobras fraudulentas.

Estas palabras excluyen el cumplimiento de apariencia. Un código de ética que nadie conoce no es eficaz. Una matriz de riesgos que no se actualiza no es real. Un canal de denuncias que genera represalias no funciona. Una capacitación que se imparte para completar un formulario o checklist no transforma conductas. Un Oficial de Cumplimiento sin autonomía, recursos ni acceso a la junta directiva no puede supervisar adecuadamente.

El programa de cumplimiento no debe concebirse únicamente como un escudo frente a la sanción, sino como una arquitectura organizacional para impedir que las decisiones comerciales contradigan los valores declarados por la empresa y proteja jurídicamente a la organización.

Los valores deben observarse en las decisiones difíciles

Existe una diferencia enorme entre tener valores escritos y gestionar una cultura ética. El verdadero problema no es formularlos, sino aplicarlos cuando entran en conflicto con los resultados financieros.

Las organizaciones verdaderamente resilientes convierten la integridad en decisiones cotidianas: supervisan permanentemente los riesgos; corrigen desviaciones antes de que escalen; protegen a los denunciantes; fortalecen el liderazgo ético; y evalúan continuamente sus controles.

La cultura ética no se mide por lo que la empresa proclama cuando todo funciona bien. Se mide por lo que decide cuando hacer lo correcto tiene un costo.

Del gobierno corporativo formal a la gobernanza corporativo responsable

El nuevo Código Penal obliga a pasar de una gobernanza formal a una gobernanza responsable.

La gobernanza formal tiene estatutos, comités y políticas.

La gobernanza responsable pregunta si realmente funcionan.

La gobernanza formal registra las decisiones.

La gobernanza responsable cuestiona sus consecuencias.

La gobernanza formal delega.

La gobernanza responsable supervisa.

La gobernanza formal protege la estructura.

La gobernanza responsable protege la integridad de la organización.

Ese enfoque coincide con la lógica preventiva de la nueva normativa: una empresa responsable no es aquella que nunca enfrenta irregularidades, sino aquella que puede demostrar que identificó sus riesgos, adoptó controles, supervisó su funcionamiento y reaccionó con integridad cuando los controles fueron vulnerados.

Una reflexión para quienes ocupan posiciones de liderazgo

Este Código Penal no pretende convertir a los empresarios en sospechosos. Pretende convertir a las organizaciones en actores responsables.

Las juntas directivas ya no serán evaluadas únicamente por los dividendos obtenidos, el crecimiento alcanzado o los mercados conquistados. También serán observadas por la calidad e integridad de su supervisión.

Porque, la negligencia constante y continua de los administradores es la alfombra roja que el fraude interno necesita para operar.

La integridad dejó de ser un valor aspiracional. Con el nuevo Código Penal dominicano, se convierte en una auténtica estrategia de supervivencia organizacional. En ese tenor la integridad ya no puede permanecer como una palabra colocada en la pared de la recepción. Debe aparecer en los presupuestos, los incentivos, las decisiones comerciales, las investigaciones internas y las actas del consejo.

Porque, bajo el nuevo régimen penal, la empresa deberá demostrar no solo que tenía valores, sino que los convirtió en controles y decisiones verificables.

El liderazgo de las organizaciones del presente no se mide únicamente por la capacidad de producir resultados. Se mide también por la capacidad de reconocer los riesgos, formular las preguntas incómodas y actuar antes de que la omisión se transforme en responsabilidad penal.

Referencias

Ley núm. 74-25 que instituye el Código Penal de la República Dominicana.

Ley núm. 44-26 que modifica varias disposiciones de la Ley núm. 74-25.

Roxin, C. (1997). Derecho penal. Parte general (T. I). Civitas.

Silva Sánchez, J. M. (2018). La expansión del derecho penal (3.ª ed.). Civitas.

OCDE. (2024). OECD Principles of Corporate Governance.

ISO. (2021). ISO 37301: Compliance Management Systems — Requirements with guidance for use.