Por Pedro Virginio Balbuena B.

Los días 21 y 23 del mes de abril, en el periódico El Día, fue publicado un artículo que lleva por título “Covid-19 y elecciones, un reto a la democracia y al derecho penal”.

Este trabajo, de la pluma del distinguido abogado y gran amigo Miguel Valerio, aborda el posible escenario penal que podría presentarse si los actuales funcionarios electos no abandonan sus cargos en la fecha prevista por la Constitución, es decir, el 16 de agosto de 2020.

En su artículo reconoce el distinguido abogado que la cuestión ha sido objeto de debate por expertos constitucionales que proponen interpretaciones, fundamentalmente en dos vertientes distintas.

La primera sostiene que la solución al problema la ofrece el artículo 275 de la Constitución, que permitiría que los actuales incumbentes continuaran en sus cargos hasta la elección de sus sustitutos.

La segunda se decanta por la sustitución presidencial mediante el mecanismo de relevo a través del presidente de la Suprema Corte de Justicia.

En el artículo indicado sostiene el autor que el mero hecho de que se produzca una extensión del mandato de las autoridades electas para el periodo 2016-2020 tipifica la infracción penal prevista en el artículo 87 del Código Penal, que sanciona el atentado cuyo objeto sea cambiar la forma de Gobierno.

Considera que ello ocurre porque se cambiaría la forma de gobierno si se produce una extensión del mandato no consensuada mediante una reforma constitucional.
No es el objeto de este escrito entrar en la discusión sobre cuál es la mejor solución interpretativa en relación al asunto objeto de debate. Lo que sostenemos es que, asumir un determinado resultado interpretativo o solución jurídica al problema planteado nunca podría constituir un tipo penal.

Hoy en día debemos reconocer que no existe un número cerrado de intérpretes de la Constitución. En el proceso interpretativo se incluyen todos los poderes públicos, todos los órganos del Estado e incluso todos los ciudadanos y los grupos. Como enseña Peter Häberle, en el ámbito de una “sociedad abierta” todo el que vive en y con las situaciones de hecho reguladas por la norma es intérprete de la misma de manera indirecta e incluso directa.

Por ello es que Hart sostiene que, la interpretación es siempre inevitable pues las normas no pueden aplicarse por sí mismas, y aun en el más claro de los casos, un ser humano debe aplicarlas.

Lo deseable es que se celebren las elecciones en la fecha establecida y que el cambio de mandos ocurra de la manera dispuesta por la Constitución.

En su defecto, sería ideal que la solución a la cuestión de quién debe ocupar el cargo de Presidente de la República de manera interina, sea una solución constitucionalmente adecuada, que además cuente con el consenso de todas las fuerzas vivas de la nación.

Sin embargo, esta necesidad de consenso no nos libera de la obligación de diseñar salidas jurídicas que permitan solucionar el problema, en caso de que no sea posible realizar elecciones en la fecha establecida.
Si se asume como solución aplicar el artículo 275 de la Constitución, determinando que los actuales incumbentes continuaran en sus cargos hasta la elección de sus sustitutos, no puede deducirse de ello infracción penal. No existe, en este contexto, una conducta típica que pudiera subsumirse bajo el artículo 87 del Código Penal, y tampoco puede calificarse de antijurídico el hecho de que se asuma un determinado resultado interpretativo de la Constitución.

La atipicidad de la conducta resulta de que la infracción a la ley penal, que se expresa en el artículo 87 del Código Penal, exige que el atentado tenga por objeto cambiar la forma de gobierno, entendida como la modificación de los poderes del Estado por vías ilegales o inconstitucionales.

Este atentado se puede producir, sea mediante la destrucción del gobierno, sustituyendo un régimen por otro -como ocurriría si se sustituye el régimen actual por una dictadura-, sea mediante el cambio de gobierno, que implica cambiar la forma de gobierno de modo ilegal o inconstitucional.

En la hipótesis de hecho que propone el Dr. Miguel Valerio, la aplicación del artículo 275 es una solución que encuentra cobertura en la misma Carta Sustantiva, según ha interpretado parte de la doctrina constitucional local. Resulta pues, contrario a las propias reglas de la interpretación de la ley penal, que se asuma como un atentado a la forma de gobierno la aplicación de una solución contenida en la propia Constitución.

En segundo lugar, los hechos a los que alude el artículo publicado carecerían de relevancia penal, pues no existiría conducta antijurídica alguna. El delito penal requiere un reproche indubitable, y no es posible retenerlo si existen permisos legales que legitiman la acción del alegado infractor penal.

A partir del principio de unidad del sistema jurídico, no es posible retener la antijuridicidad penal si existen permisos jurídicos que amparen la conducta imputada.

La unidad del ordenamiento jurídico determina que el delito sólo existe cuando la conducta es doblemente antijurídica.

Es decir, cuando existe, en relación con un hecho, antijuridicidad general proveniente de todo el ordenamiento y también antijuridicidad penal.
La aplicación de una decisión amparada en la Constitución, con consenso o sin consenso, se encuentra revestida de todos los elementos necesarios para producir efectos jurídicos. De la interpretación y aplicación de la Constitución no cabe deducir ningún tipo de reproche penal.

*Por Pedro Virginio Balbuena B.