Firmado el 21 de octubre de 2021, el contrato fue aprobado por los diputados el día 11 de enero de 2022. archivo
Santo Domingo.-Como muestra del creciente vigor de la democracia dominicana, una decisión gubernamental se ha convertido en fuente de debate nacional. Me refiero al contrato para el fideicomiso de la Central Termoeléctrica Punta Catalina (CTPC).
Cierto es que el debate ha sido marcado por algunos de los vicios que caracterizan nuestro discurso público: desde exageraciones de un lado y otro, hasta la descalificación de los argumentos técnicos contrarios. Pero no por eso debemos desistir de abordar un tema de tanto interés.
Sin ánimo de una exhaustividad que no me permite este espacio, paso a señalar algunos de los nudos más importantes que deben ser desatados mediante la discusión pública del contrato.
Lo primero es distinguir dos puntos de discusión: una cosa es cuestionar el fideicomiso como vehículo apropiado para la administración de CTPC, y otra, muy distinta, es cuestionar algunas de las cláusulas del contrato específico por medio del cual se quiere llevar a cabo esta operación.
Al contrato, con lupa
Para debatir lo primero deberíamos tener a mano un estudio costo-beneficio que brinde datos medibles. No hay noticias de su existencia, por lo que es un imponderable. Ahora bien, lo que sí tenemos a manos es un contrato cuyo texto podría determinar el futuro de un bien público tan importante durante treinta años.
Su lectura evidencia que el contrato está pensado desde la lógica de la actividad económica privada. Posiblemente sería muy útil en su forma actual si CTPC no fuera propiedad del Estado.
Sin embargo, no es ese el caso, y que sea propiedad estatal tiene consecuencias jurídicas ineludibles, que quizá pudieron evitarse si el legislador hubiera previsto la figura del fideicomiso público en la Ley 189-11 sobre Fideicomisos.
Pero no lo hizo, y el reglamento de la ley, que sí lo prevé, es insuficiente. Por eso, las cláusulas de cada contrato de fideicomiso deben ceñirse estrictamente a los principios que rigen al patrimonio público, que son distintos a los del Derecho privado.
De esta manera, aunque el contrato de fideicomiso no implica en sí mismo la privatización de CTPC, sí expone al patrimonio del Estado a riesgos incompatibles con el régimen constitucional y legal que lo rige.
Vamos por partes
Por ejemplo, dada la dinámica de los fideicomisos, el resultado final de la administración de los bienes aportados tiene una importancia fundamental.
En este caso concreto, de acuerdo con la cláusula 5.1.4 del contrato, el Estado dominicano aporta la planta junto con los terrenos en los que se encuentra, los equipos que le sirven y todos los derechos que le han sido conferidos en virtud de la Ley 394-14 que autoriza a la CDEEE, a promover, directa o indirectamente, la actividad de generación de electricidad.
Este patrimonio, junto con la capacidad de generación de la planta, deberían ser suficientes para que opere sin dificultades, sobre todo si la administración a través de un fideicomiso es más eficiente.
Sin embargo, el Comité Técnico —¿principal responsable de la administración de la planta?— puede endeudar a CTPC hasta un 100 % su valor (cláusula 15.3, párrafo III). Y esto sin mayores controles externos, puesto que es el propio Comité el que decide los montos, condiciones y términos de esa deuda (cláusula 11.3).
¿Cuál es el problema? Que la garantía de esa deuda es el patrimonio fideicomitido (cláusula 5.5), y que al extinguirse el fideicomiso esa deuda debe ser saldada antes de que el Estado pueda reclamar los bienes residuales. En otras palabras, aunque el fideicomiso no privatiza, sí crea deuda que grava el patrimonio público y que puede consumir el patrimonio fideicomitido.
Todo lo anterior sin que funcione ninguno de los controles que ordinariamente protegen el bien, puesto que, según el contrato, la deuda se adquiere a discreción del Comité Técnico y en las condiciones que éste decida.
La clave en los poderes
Tratándose de un administrador de patrimonio público, la ausencia de controles sobre el Comité Técnico es espinosa y notoria.
Pongamos un ejemplo: el contrato prevé que los miembros del Comité Técnico designen sus suplentes (cláusula 10.5), y que sea el propio Comité Técnico el que apruebe los procedimientos y formalidades para las compras y contrataciones (cláusula 11.1), la contratación de los auditores externos (cláusula 11.12), designe sus órganos de apoyo (cláusula 11.14 y 11.15), apruebe los contratos suscritos por el fideicomiso, incluyendo los contratos de compraventa de energía y el contrato de operación (cláusula 11.16), la incorporación de los fideicomitentes adherentes (cláusula 11.21), y muchas otras.
Es decir, el Comité Técnico tiene poderes extraordinarios de gerencia, pero también regula su propia fiscalización. A pesar de esto, el contrato no contiene ningún impedimento a que los comisionados desarrollen actividades que puedan eventualmente derivar en conflictos de interés.
Lo mismo ocurre con los suplentes del Comité Técnico (que los sustituyen en las votaciones si surge un conflicto de interés evidente, cláusula 10.11.l), los miembros de la Unidad de Gerencia, el operador de la planta y los auditores externos, que se presumen independientes a pesar de ser contratados en estas condiciones por el mismo Comité Técnico que ellos deberán auditar.
Los fideicomitentes adherentes
Incógnitas. En el caso de los fideicomitentes adherentes, figura que pudiera justificar un artículo dedicado exclusivamente a ella, tampoco hay controles adecuados.
No sólo el contrato no explica en qué condiciones participan luego de su aporte o inversión, sino que tampoco se sabe qué derechos les generaría ésta al momento de extinguirse el fideicomiso.
Peor aún, su participación se produce mediante “un acto auténtico o bajo firma privada” (cláusula 2.17). Si bien es cierto que esta participación requiere la aprobación del fideicomitente original —¿es decir, el Estado?— no está claro que caiga dentro de los criterios de los artículos 93.1.k y 128.2.d constitucionales porque no afectaría las rentas nacionales, el bien ya ha sido enajenado mediante el actual contrato, no es un préstamo ni se crearían exenciones nuevas a las originales del fideicomiso.
Esta incertidumbre es incompatible con la protección del patrimonio público.
En otras palabras, el Comité Técnico (sus miembros ya designados y los futuros) podrá crear deuda a cargo del patrimonio público, hacer compras y contrataciones, designar los órganos que lo auxilian, contratar su auditor externo, designar sus suplentes y atraer fideicomitentes adherentes, sin los controles legales ordinarios ni claridad sobre el alcance del poder de fiscalización que la Constitución otorga al Congreso.
No son estos los únicos puntos cuestionables del contrato, pero por sí solos son suficientes para reconsiderar su contenido. Las garantías y controles que rodean a los bienes públicos en nuestro ordenamiento jurídico tienen una manifiesta razón de ser. Reivindicarlas es un deber ciudadano que en una democracia no puede ser tildado de sospechoso. La apertura para escuchar y corregir errores también es importante para la administración eficiente.
