Por Bartolomé Pujals S.
El profesor Olivo Rodríguez Huertas ha planteado en ocasión de la destitución de la Lcda. Michelle Cohen y la designación de la Lcda. Yolanda Martínez en sustitución de esta, que dicha designación se ha hecho conforme al ordenamiento jurídico dominicano.
En su defensa a la designación de la Lcda. Martínez[1]plantea que la Lcda. Cohen fue elegida en sustitución del Lcdo. Luís Reyes Santos, quien había sido designado por la Cámara de Diputados para un periodo de 5 años, comprendido desde el 25 de junio del 2011 hasta el 25 de junio del 2016, y que fruto de una posterior designación como Viceministro de Hacienda en el mes agosto del 2012, éste renunció de dicho cargo. Para Rodríguez Huertas, en este caso aplicó un procedimiento de subrogación derivado de una interpretación a nuestro juicio equivocada, interesada y extensiva del contenido del párrafo del artículo 29 de la Ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia, el cual establece las causales que provocan la remoción o sustitución de los miembros del Consejo Directivo.
Para demostrar la equivocación vale la pena citar el caso de la designación del Lcdo. Marino Hilario, quien fuera escogido como miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia luego de quela Lcda. Leyda Reyes Díaz,- quien fuera designada junto al Lcdo. Luís Reyes Santos en la misma fecha y por el mismo periodo-, presentara su renuncia por motivos familiares al referido cargo. El Lcdo. Hilario fue escogido mediante la resolución No. 01545, de fecha 06 de Mayo del 2015 emitida por la Cámara de Diputados[2].
Mediante la auditoría legislativa practicada a la iniciativa No. 07865-2010-2016-CD[3], contentiva de la resolución mediante la cual la Cámara de Diputados elige al señor Marino Hilario Castillo, como miembro del Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en sustitución de la renunciante señora Leyda Reyes Díaz, dentro de las observaciones y sugerencias que realiza, en particular la indicada el ordinal 5 literal b de dicha auditoria, se refiere que: “la parte capital del artículo 29 describe cinco casos en los que presuntamente procede la remoción o sustitución del cargo (…)” y continua indicando refiriéndose al párrafo del artículo 29 tomado en consideración por Rodríguez Huertas para afirmar que la designación de la Lcda. Martínez es conforme derecho, que: “(…) y el citado párrafo se refiere a cuando proceda uno de los casos anteriormente descritos. En consecuencia, la fundamentación de su renuncia no está expresamente prevista en la citada ley como causa de remoción o sustitución”.
De igual manera, la Cámara de Diputados en la resolución antes señalada hace alusión en su considerado segundo, como base normativa del nombramiento que mediante dicha resolución realiza, el contenido del artículo 26 de la ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia el cual establece las condiciones para integración y designación de los miembros originarios del Consejo Directivo, no así de los miembros sustitutos conforme la letra del artículo 29 de la referida ley.
Y es que el artículo 29 es claro, al establecer los casos específicos en donde procede la remoción o sustitución de un miembro del Consejo Directivo. Debiéndose entender en consecuencia, que en aquellos casos en donde no concurra una de estas causales, como es el caso de las renuncias, lo que procede es la escogencia de un nuevo miembro originario que tendrá a bien cumplir el periodo determinado por ley conforme sea designado por el Senado o la Cámara de Diputados, en cuyo caso serían de 2 y 5 años respectivamente.
En este tenor, Rodríguez Huertas reconoce que la ley no prevé expresamente la situación derivada de la renuncia de un miembro del Consejo Directivo, pero no es cierto que resulta lógico ni tampoco legal, aplicar el procedimiento de subrogación dispuesto en el párrafo 29, porque tampoco es cierto que la renuncia por haber sido designado en otro puesto de la administración pública es una causal sobrevenida para considerarlo como una especie de “remoción forzada”, sino que es una condición previa exigida para ocupar el cargo. Es decir, si se verifican los 5 casos indicados para la remoción o sustitución, se tratan de situaciones que conllevan una violación al régimen estatutario que rige a todo funcionario público, no así a las condiciones de ingreso que son las personales y las relativas a la idoneidad para el desempeño de la función. Además, como en apoyatura de su argumento ha utilizado la semántica, la palabra remoción en derecho tiene una connotación particular que se refiere esencialmente a la privación de un cargo o un empleo derivado de causas sobrevenidas por el incumplimiento, como hemos indicado, del régimen estatutario que rige el accionar de los funcionarios públicos.
Igualmente, en derecho administrativo el principio de legalidad opera de una forma distinta, en razón de que en el ejercicio de la actividad administrativa, -la cual puede extenderse más allá del ámbito de la administración pública, como se comprueba en estos mecanismos de designación cruzada de funcionarios-, se considera que la norma constituye el fundamento previo y necesario para realizar una acción, de tal manera que, en ausencia de tal norma, esa acción debe ser considerada como prohibida; esto es lo que se conoce como el principio de vinculación positiva de la norma, razón por la que ante la ausencia de una disposición expresa que permita la aplicación concreta del procedimiento de subrogación en los casos de renuncia, no hay margen para la discrecionalidad y por ende el procedimiento aplicable es el de la designación originaria del miembro que vaya a ocupar la vacante en el Consejo Directivo.
En abono a lo anterior, si aplicáramos la “lógica” del Profesor Rodríguez Huertas, el Lcdo. Marino Hilario también debió haber sido retirado del cargo en razón de que el mismo fue escogido mediante la aplicación del procedimiento de subrogación señalado y en tal sentido su periodo terminaba al igual que el de la Lcda. Cohen en fecha 26 de junio del 2016. Sin embargo, como podemos observar, en la resolución que lo designó y en la auditoria legislativa realizada, el mismo fue designado teniendo como base legal el artículo 26, ya que la renuncia no es una causal para la remoción o sustitución del cargo. Haciendo uso nuevamente de la semántica, la renuncia implica la decisión unilateral del funcionario de no continuar ejerciendo el cargo, totalmente distinto a lo que implica la remoción, que es un retiro forzado del funcionario de la posición.
Así las cosas, no cabe duda de que en este caso la Lcda. Michelle Cohen fue designada por un periodo de 5 años y no para completar el periodo por el cual fue designado el miembro renunciante que la precedió, razón por la cual su destitución viola el párrafo II del artículo 26 el cual le otorga la garantía de inamovilidad durante el periodo escogido, el debido proceso administrativo ya que fue removida del cargo sin haberse realizado un procedimiento administrativo en donde mediante acto administrativo debidamente motivado se estableciera las razones de hecho y derecho que conforme al artículo 29 le impedían continuar en el mismo.
Ahora bien, la designación de la Lcda. Martínez no solo no es conforme a derecho por esto. La omisión más importante que hace Rodríguez Huertas, es cuando inobserva lo que en derecho administrativo se conoce como los actos reglados del acto administrativo. En este caso, esos elementos reglados del acto administrativo mediante el cual se designa a la Lcda. Martínez, se encuentra en el artículo 27 de la ley 42-08 sobre Defensa de la Competencia, el cual establece los requisitos esenciales para ser miembro del Consejo Directivo. Con esta designación se conculcan dos elementos reglados fundamentales, el 1) Ser profesional del derecho, la economía, las ciencias administrativas o finanzas, con estudios especializados en alguna de las siguientes disciplinas: derecho de la competencia, regulación económica, análisis económico de la ley, finanzas corporativas, resolución alternativa de conflictos o arbitraje internacional y 2) Tener experiencia creíble por más de cinco (5) años en alguna de las áreas anteriormente señaladas o en el ejercicio empresarial. (El subrayado es nuestro).
Observando la hoja curricular que da cuenta de la trayectoria profesional de la recién designada, se puede verificar que la misma no cuenta con la cualificación técnica que requiere la posición como condición sine qua non para ser escogida como miembro de esta comisión y por ende con la experiencia creíble en las áreas exigidas por la ley. Si se observa el ordinal 5 literal a de la auditoria legislativa realizada en ocasión de la designación del Lcdo. Hilario, dentro de las observaciones y sugerencias que se hicieron se indica que: “En ese sentido, el currículo presentado por el señor Marino Hilario Castillo no posee estudios especializados en las referidas áreas.” Dando cuenta con esto de la importancia del grado de especialización en el área, sin embargo, como una manera de salvar su nombramiento se indica que: “es importante destacar que el mismo se ha capacitado con cursos-talleres y diplomados en derecho eléctrico, arbitraje de consumo, resolución de controversias, derecho de competencia, regulación de mercados para abogados, entre otros;” lo cual combinado con su experiencia reciente en sectores regulados, se sugirió que éste pudiera ser designado.
En la especie, no ocurre igual, porque si bien la especialización en una de las áreas que refiere la ley es indispensable, tampoco cuenta con una experiencia dilatada y creíble en estas actividades ni con la formación secundaria y de actualización que en el caso del Lcdo. Hilario si se verifica. En esa tesitura, la designación de la Lcda. Martínez no puede ser considerada conforme al ordenamiento jurídico y por tanto habría toda la posibilidad de ejercer acciones para llevar a la legalidad dicho acto y cambiar la voluntad equivoca expresada en el mismo.
[1] http://olivorodriguez.blogspot.com/2016/09/la-designacion-de-la-licda-yolanda.html?spref=fb
[2]http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:http://www.camaradediputados.gov.do/masterlex/mlx/docs/2e/4/B595/B61C.pdf
[3]http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:http://www.camaradediputados.gov.do/masterlex/mlx/docs/2e/4/B595/B5C9.pdf
