Faltan pocos días para el 3 de agosto. Ese día entrará en vigor el nuevo Código Penal, Ley 74-25, que sustituye al de 1884 tras una de las reformas más largas y disputadas de nuestra historia legislativa. Y, sin embargo, llega a su estreno con una incongruencia notable: aún no se aplica y ya ha sido enmendado. El Poder Ejecutivo acaba de promulgar, mediante el Decreto 507-26, las treinta y dos modificaciones aprobadas por el Congreso, y ha creado una comisión de seguimiento para estudiar futuras mejoras, integrada por juristas de reconocida trayectoria. Que un código nazca con su propia lista de enmiendas, tras más de veinte años de trámite, no es señal de apuro sino de un texto aprobado sin la depuración técnica ni el acuerdo social que merecía; pero no es ese el asunto que definirá estas semanas.
El verdadero protagonista de la coyuntura no está en el Congreso ni en el Palacio Nacional, sino en el Tribunal Constitucional. Varias acciones directas de inconstitucionalidad esperan respuesta. La prensa cuestionó los artículos sobre libertad de expresión; un grupo de juristas impugnó varios de sus preceptos; y distintas organizaciones objetaron el régimen de penalización del aborto, cuyo fallo la alta corte tiene reservado desde junio. Bajo su diversidad, todas plantean la misma pregunta de fondo, que es la más delicada del derecho público: ¿hasta dónde puede llegar un tribunal que no fue electo al revisar lo que decidieron los representantes que sí lo fueron?
Esa pregunta se vuelve nítida en la acción sobre el aborto. Los accionantes no piden solo anular; piden una sentencia interpretativa que reconozca excepciones -las llamadas tres causales- que el Congreso debatió y no aprobó. Del otro lado, legisladores sostienen que acceder a ello equivaldría a que el Tribunal Constitucional reescriba el nuevo código y funcione como un legislador paralelo, sustituyendo al Congreso. No tomo aquí partido sobre el mérito de las causales: es una cuestión moral y política legítima sobre la que los dominicanos discrepan de buena fe. Señalo el nervio jurídico, que es otro: la frontera entre interpretar y legislar.
El punto exige precisión, no consignas. Interpretar la Constitución es la función propia del Tribunal, y hacerlo bien supone, muchas veces, actualizar el sentido de sus cláusulas a la luz de los derechos -la vida, la salud, la dignidad, la igualdad- que ella misma consagra. La sentencia interpretativa es una técnica reconocida, no una anomalía. La Constitución, además, cambia de contenido sin cambiar de texto: los juristas llaman a ese fenómeno mutación constitucional, y el juez que interpreta es uno de sus agentes. Nada de esto es ilegítimo por sí mismo.
Pero esa potestad tiene un límite, y ahí está la clave. Konrad Hesse lo formuló con precisión: la interpretación puede mutar el sentido de la norma mientras se mantenga dentro de las posibilidades de sentido del texto; allí donde la letra ya no admite el significado que se le quiere dar, se ha rebasado la interpretación y se ha entrado en el terreno de la reforma. Y la reforma -de la Constitución o de la ley- tiene dueño: el poder constituyente y el legislador, no el tribunal. El test de legitimidad de una sentencia no es, entonces, si su resultado nos gusta, sino si el texto que se interpreta consiente razonablemente esa lectura o si, para alcanzarla, hay que sustituir la voluntad del legislador por la del juez.
Ese criterio no resuelve por sí solo ninguno de los casos pendientes; los enmarca. Y enmarcarlos importa, porque de ahí depende la autoridad misma del Tribunal Constitucional. La justicia constitucional, escribió Zagrebelsky, no forma parte de la democracia, pero sirve a la democracia: existe para impedir que una mayoría coyuntural se apropie de la Constitución, que es patrimonio de todos. Cumple esa función cuando protege el pacto sin suplantar la deliberación política; la traiciona cuando convierte su interpretación en un atajo para imponer lo que no logró aprobarse por las vías ordinarias. En el primer caso fortalece la democracia; en el segundo alimenta la vieja objeción de que los jueces gobiernan sin votos.
Por eso, más que el desenlace de cada acción, lo que estará en juego en las próximas semanas es la concepción que el propio Tribunal Constitucional tiene de su papel. Sería deseable que, decida lo que decida, lo haga explicitando el criterio con el que traza esa frontera: qué considera interpretación admisible y qué considera reforma encubierta. Un Código Penal que entra en vigor bajo la mirada del Tribunal Constitucional es una buena ocasión para recordar que la fortaleza de la justicia constitucional no se mide por cuánto poder ejerce, sino por la disciplina con que reconoce sus límites
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